13.01.2021

Nowe prawo zamówień publicznych a wybór operatora

Niniejszy wpis poświęcony będzie problemowi trybu wyboru operatora kolejowych przewozów pasażerskich, który ma swoje źródło w niedawnym wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych („nowe pzp”). W mojej ocenie ustawodawca wprowadzając przepisy nowego pzp nie uwzględnił (nie sądzę bowiem, aby było to działanie zamierzone), że doszło do wyeliminowania możliwości zastosowania trybu przetargowego do wyboru operatora kolejowego.

Do dnia 12 grudnia 2020 r. organizatorzy mogli bez spełnienia szczególnych przesłanek i ograniczeń co do zakresu zawierać bezpośrednio umowy o świadczenie usług w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich o charakterze użyteczności publicznej. Zdecydowana większość województw skorzystała z tej możliwości i zabezpieczyła w ten sposób ciągłość realizacji przewozów na kolejne lata – maksymalnie do dnia 14 grudnia 2030 r.

Obecnie możliwość zawierania umów w trybie bezpośrednim została znacznie ograniczona, co wynika z szeregu zmian prawnych dotyczących otwarcia rynku krajowych usług kolejowego transportu pasażerskiego. Możliwość taka występuje nadal m.in. w przypadku zakłóceń w transporcie albo w odniesieniu do mniejszych zamówień. Zasadą jest już jednak dokonywanie wyboru operatora kolejowego z zachowaniem zasad konkurencji.

Katalog dopuszczalnych trybów wyboru operatora określa art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („uptz”), zgodnie z którym może to nastąpić: (1) w trybie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (czyli „nowego pzp”), albo (2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, albo (3) w trybie bezpośrednim (przy, jak wyżej zasygnalizowano, zastosowanie tego trybu zostało ograniczone). Możliwe jest też wykonywanie przewozów przez organizatora w formie samorządowego zakładu budżetowego. W zakresie trybów konkurencyjnych organizator ma więc – co do zasady – wybór pomiędzy trybem zamówień publicznych a postępowaniem o udzielenie koncesji.

W transporcie kolejowym wybór operatorów w trybach konkurencyjnych był do tej pory rzadko stosowany. Wynikało to z wielu czynników, wśród których najważniejsze to ograniczony krąg potencjalnych wykonawców, brak doświadczeń w organizowaniu postępowań o takim przedmiocie oraz – co chyba najważniejsze – istniejącą możliwość swobodnego zawierania umów w trybie bezpośrednim. Ograniczenie możliwości bezpośredniego zawierania umów diametralnie zmienia jednak sytuację i będzie niejako wymusza na organizatorach stosowanie postępowań konkurencyjnych.

Teoretycznie ograniczenie możliwości bezpośredniego zawierania umów nie powinno być aż tak dotkliwe, skoro do dyspozycji organizatorów pozostają pozostałe tryby wymienione w art. 19 ust. 1 pkt 1 uptz. Sprawa nie jest jednak tak prosta, ponieważ przepisów nowego pzp nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem (art. 11 ust. 1 pkt 10 nowego pzp). Wprowadzenie omawianego wyłączenia wynikało z dostosowania krajowych przepisów dotyczących zamówień publicznych do regulacji zawartej w art. 10 lit. i) unijnej dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. W poprzedniej ustawie pzp analogiczne wyłączenie nie zostało zawarte. Warto też podkreślić, że wyłączenie nie dotyczy wszystkich rodzajów transportu, w tym transportu autobusowego.

W typowej sytuacji przedmiotowe wyłączenie spod obowiązku stosowania przepisów prawa zamówień publicznych można by postrzegać jako korzystne, ponieważ dawałoby ono z reguły większą swobodę przy prowadzeniu postępowań. Przetarg dotyczący przedmiotu objętego wyłączeniem nie byłby jednak postępowaniem prowadzonym w trybie ustawy prawo zamówień publicznych (jest to dominujący pogląd w orzecznictwie wydanym pod rządami poprzedniej ustawy pzp, przykładowo można wymienić postanowienie KIO z dnia 25 listopada 2011 r. sygn. KIO 2452/11). Nie byłoby to więc postępowanie prowadzone w jednym z trybów wyboru operatora, których zamknięty katalog określa art. 19 ust. 1 uptz.

Wydaje się więc, że w aktualnym stanie prawnym dokonanie wyboru operatora pasażerskich przewozów kolejowych w trybie przetargowym nie jest możliwe, ponieważ byłoby to sprzeczne z przepisami uptz (art. 19) oraz nowego pzp (art. 11 ust. 1 pkt 10). Sytuacja taka wydaje się niezgodna z dążeniem do otwarcia rynku przewozów kolejowych na konkurencję, co bez prowadzenia przetargów wydaje się niezwykle utrudnione.

W mojej ocenie źródłem problemu jest brak merytorycznego dostosowania art. 19 ust. 1 uptz do przepisów nowego pzp. Ustawodawca ograniczył się do zmiany technicznej art. 19 ust. 1 pkt 1 uptz polegającej na aktualizacji oznaczenia ustawy pzp, nie dostrzegając, że wyłączenie zawarte w art. 11 ust. 1 pkt 10 nowego pzp spowoduje – w zestawieniu ze ściśle określonymi trybami wyboru operatora w art. 19 ust. 1 uptz – ograniczenie możliwości prowadzenia postępowań konkurencyjnych dotyczących transportu kolejowego do trybu koncesyjnego, który nie zawsze będzie adekwatny ze względu na charakter zamówienia. Kontrowersyjne byłoby przy tym opieranie się przy organizowaniu procedury przetargowej wyłącznie na przepisach unijnego rozporządzenia nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r. (w szczególności art. 5 ust. 3 tego aktu prawnego), skoro ani unijny, ani krajowy ustawodawca nie traktuje tych regulacji jako samoistnie i kompleksowo kreujące zasady przyznawania zamówień.

Jeśli powyższa interpretacja jest słuszna, organizatorzy publicznego transportu zbiorowego zostali postawieni w trudnej sytuacji, która chyba nie została przewidziana przez polskiego prawodawcę podczas przyjmowania nowego pzp. Regulacje prawne zawarte w kilku aktach prawnych (nowe pzp, uptz, dyrektywa nr 2014/24/UE, rozporządzenie nr 1370/2007), czytane odrębnie, zachowują sens, jednak ich zestawienie powoduje, że – przynajmniej literalnie – najistotniejszy tryb konkurencyjny, jakim jest postępowanie przetargowe, został w odniesieniu do transportu kolejowego wyłączony. Problem mógłby zostać usunięty poprzez rozszerzenie katalogu dopuszczalnych trybów wyboru operatora w transporcie kolejowym o przetarg prowadzony z wyłączeniem przepisów nowego pzp.