08.01.2019

Klauzule wyłączności w umowach najmu

  1. Jakie klauzule wyłączności można spotkać w umowach najmu

W wielostronicowych umowach najmu lokali handlowo-usługowych w centrach handlowych często można spotkać tzw. klauzule wyłączności. Tego typu klauzule mogą działać w dwie strony co zależy de facto od tego która strona umowy (wynajmujący czy najemcy) wynegocjowała wprowadzenie klauzuli:

# Klauzula wyłączności wynegocjowana przez ‘silnego’ najemcę (np. renomowaną drogerię) – przewiduje najczęściej, iż wynajmujący lokal nie może bez uprzedniej pisemnej zgody najemcy wynająć w danym centrum handlowym innego lokalu innemu najemcy, o tożsamym albo zbliżonym przedmiocie działalności. Upraszczając: w centrum handlowym ma być tylko jednak drogeria. Intencją takiego zapisu jest najczęściej ograniczenie konkurencji i doprowadzenie do tego aby odwiedzający centrum handlowe klienci kupowali określone produkty tylko u tego najemcy który wprowadził klauzulę. Oczywiście tego typu klauzule nie są spotykane w dużych centrach handlowych np. w branży odzieżowej – bowiem sklepów najemców o takim profilu działalności jest po prostu za dużo i są one fundamentem tych centrów. Im mniej powszechny w danym centrum rodzaj działalności lokalu – tym większa szansa na klauzulę wyłączności – spotykaną zwłaszcza w takich dziedzinach jak: markety spożywcze, drogerie, apteki, kina, pralnie, punkty usługowe, sklepy sportowe, sklepy z artykułami budowlanymi/ogrodniczymi.

# Klauzula wyłączności wprowadzona we wzorcu umownym wynajmującego – który narzuca najemcy np. zakaz prowadzenia innej placówki w terytorium bliskim położenia centrum handlowego – np. w promieniu 2 kilometrów od centrum. W tym wypadku wynajmującemu chodzi aby zwiększać popularność centrum handlowego, jak i samego lokalu (przypomnijmy że znaczna część najemców płaci czynsz dwustopniowy – zawierający także czynsz liczony ‘od obrotu’ danego lokalu najemcy). Tymi zapisami centra próbują zagwarantować sobie popularność w długim horyzoncie czasowym.

  1. Czy takie klauzule mogą naruszać prawo

W zależności od konkretnej sytuacji, powyższe klauzule wyłączności mogą zostać zinterpretowane jako porozumienia ograniczające dostęp do rynku, albo porozumienia podziałowe, które są zabronione nie zważając na wielkość udziału inwestorów na rynku.

Kluczową kwestią jest zgodność klauzuli wyłączności z przepisami prawa ochrony konkurencji. Na podstawie art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są wszelkie porozumienia pomiędzy inwestorami, które miałyby dążyć do wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Wprowadzenie antykonkurencyjnej klauzuli wyłączności polega na utrudnieniu, lub uniemożliwieniu wejścia innym firmom na rynek właściwy, co z kolei może doprowadzić do wzrostu cen, bądź w pewnym stopniu ograniczy konsumentowi wybór produktów w danym centrum handlowym. Chodzi zwłaszcza o takie klauzule, które zakazują najemcy podejmowania aktywności gospodarczej takiej samej lub podobnej, która praktykowana była przez powyższy podmiot w galerii handlowej w sposób bezpośredni, bądź pośredni (tą kwestię porusza decyzja Prezesa UOKiK z 31.08.2005 r., nr RŁO-28/2005).

  1. Jakie sankcje mogą spotkać stosujących klauzule

Przedsiębiorca stosujący niedozwolone klauzule wyłączności musi liczyć się z potencjalną odpowiedzialnością finansową – z jednej strony wobec UOKiK, a z drugiej strony wobec osób trzecich (np. najemców, potencjalnych najemców i ich klientów).

W przypadku, jeżeli przedsiębiorca naruszy zakaz wynikający z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (nawet nieumyślnie), powinien liczyć się z ryzykiem nałożenia przez UOKiK kary w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Kary mogą być zatem gigantyczne. Co więcej, na mocy art. 8 cytowanej ustawy, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, które uniemożliwiają powstanie tudzież rozwój konkurencji.

W 2014 roku przyjęto Dyrektywę 2014/104/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej (tzw. dyrektywa private enforcement) która  wprowadza regulacje harmonizujące we wszystkich państwach członkowskich UE zasady dochodzenia roszczeń odszkodowawczych wynikających z naruszenia zakazów antykonkurencyjnych praktyk. W Polsce dyrektywa 2014/104/UE została wdrożona za pośrednictwem ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Powyższa ustawa znacząco ułatwia dochodzenie roszczeń od stosującego klauzulę wyłączności – także osobom trzecim, a w omawianym przypadku – najemcom i potencjalnym najemcom, a nawet ich klientom. Ustawa przewiduje domniemanie iż naruszenie konkurencji wyrządza szkodę dochodzącemu jej naprawienia – które to domniemanie stosujący klauzulę musi obalić. Ustawa daje również możliwość wytaczania pozwów przez organizację pozarządowe. Przewiduje również szereg ułatwień dla dochodzącego roszczenia, w tym m.in. nowy tryb wyjawienia środka dowodowego.

  1. Jak weryfikować zgodność z prawem klauzul wyłączności

Weryfikując zgodność klauzul wyłączności z przepisami prawa o konkurencji należy pamiętać o stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) w sprawie SIA „Maxima Latvija” przeciwko „Konkurences padome” (łotewski odpowiednik UOKiK) (wyrok w sprawie C-345/14 z 26 listopada 2015 r.).  Łotewski organ przeprowadził kontrolę ochrony konkurencji z której wyniknęło, iż w dwunastu umowach zawarte były postanowienia, które przyznawały „Maxima Latvija” – przywilej, jakim było wyrażenie formalnej zgody na wynajem przez centra handlowe docelowym najemcom wolnych powierzchni handlowych. Fakt ten uargumentowano tym, że powyższa marka uznawana była przez galerię handlową jako „najemca referencyjny”. W powyższym wyroku, sprawa dotyczyła przede wszystkim umów zawartych pomiędzy łotewską spółką prowadzącą sklepy wielopowierzchniowe „Maxima Latvija”, a centrami handlowymi. Zadaniem TSUE było zweryfikowanie, czy owe postanowienie przez samo istnienie ogranicza konkurencję z uwagi na jej tożsamy charakter, czy konieczna jest konkretna analiza niepożądanych skutków dla rynku. TSUE wskazało, iż badaną klauzulę umowną można uznać jako zakazane porozumienie, jeżeli zaistniały konkretne, negatywne skutki, bądź takie, które mogą być wywołane poprzez istnienie takiej klauzuli w ramach rynku właściwego, z uwzględnieniem kontekstu prawnego oraz gospodarczego. Ponadto, samo postanowienie zawierające klauzulę wyłączności nie od razu oznacza ograniczenie konkurencji. Następnie TSUE uznał, iż Urząd powinien przeprowadzić test za pośrednictwem którego zweryfikuje, czy skutkiem tego typu klauzul szerzy się antykonkurencja. Ponadto, istotnym wyznacznikiem jest także ocena, w jakim zakresie porozumienie stwarza na rynku bariery ekonomiczne, administracyjne i prawne. Następnie Urząd powinien ocenić, czy na mocy umowy najmu, klauzule będą podstawą ograniczenia dostępu do rynku właściwego biorąc pod uwagę m.in. wielkość obszaru działalności sprzedażowego centrum handlowego, ilość podmiotów działających na rynku, zakres preferencji klientów w stosunku do istniejących marek, a także stan koncentracji. W sytuacji, w której ocena powyższych kwestii dowiodłaby zmniejszoną możliwość wejścia na rynek, a w następstwie ograniczyłaby stosunkowo możliwość konkurowania, to należałoby zbadać kwestie, w której można dowieść, że porozumienia między wynajmującym, a najemcą przyczynia się do wprowadzenia barier na rynku – biorąc pod uwagę dominującą pozycję rynkową oraz odniesienie w czasie.

Podmiot stosujący klauzulę wyłączności powinien określić jej zakres precyzyjnie, bowiem zbyt ogólna treść może skutkować sytuacją, iż np. potencjalny najemca zostanie pozbawiony możliwości zawarcia umowy najmu w danym centrum handlowym, pomimo, że teoretycznie nie stanowi konkurencji dla obecnego najemcy ze względu na zróżnicowany charakter działalności gospodarczej (przykład:  supermarket sprzedający także pieczywo narzuca klauzulę wyłączającą możliwość działania piekarni w centrum z racji częściowego pokrywania się zakresu działalności).

Zarówno wynajmujący, jak i najemca przy zawieraniu klauzuli wyłączności, muszą wziąć pod uwagę sytuacje na rynku oraz niepożądane skutki, które mogą z niej wynikać. Dopiero na podstawie kontekstu rynkowego, można ocenić, czy w konkretnym przypadku klauzula wyłączności naruszy przepisy prawa konkurencji.

Każdy podmiot stosujący klauzulę wyłączności powinien dokonać profesjonalnej weryfikacji prawnej stosowanych zapisów, aby uniknąć ryzyka poniesienia odpowiedzialności.

  1. Kto w szczególności powinien się wystrzegać klauzul wyłączności

Duże podmioty. Po stronie inwestorów/funduszy/właścicieli centrów handlowych – podmioty posiadające po kilka-kilkanaście centrów. Po stronie najemcy (sieci handlowo-usługowych) – podmioty o znaczącym udziale w rynku (20% wzwyż) – zwłaszcza Ci najemcy, których można spotkać w prawie każdym nowo otwieranym centrum handlowym.

  1. Czy klauzule wyłączności dotyczą tylko centrów handlowych?

Nie. Jednakże z racji charakteru działalności i koncentracji – w tej branży wykazują największe ryzyka. Nieco mniejsze oddziaływanie występuje w branży powierzchni magazynowej, a jeszcze mniejsze w branży biurowej powierzchni komercyjnej.

  1. Podsumowanie

Reasumując – ocena klauzul wyłączności w umowach najmu zawsze musi następować indywidualnie i z uwzględnieniem szerokiego kontekstu ich stosowania. Orzecznictwo UOKiK i TSUE daje pewne wytyczne w zakresie formułowania oceny zgodności takich umów z przepisami prawa ochrony konkurencji.